Auteursarchief: Willem

augustus

Beroepsopleiding advocatuur te zwaar?

[Dit artikel komt van njb.nl en is geplaatst door Tom Knijp op 18 juli 2016]

Wie in Nederland advocaat wil worden, is verplicht om na zijn rechtenstudie de driejarige beroepsopleiding voor de advocatuur te volgen. Gedurende die periode is men advocaat-stagiair en moet men met goed gevolg tentamen afleggen in een aantal vakken. Totdat vrij kort geleden de beroepsopleiding nieuwe stijl werd ingevoerd, werd soms geringschattend gesproken over de diepgang van deze opleiding. De opleiding werd als te gemakkelijk beschouwd, en wellicht niet helemaal zonder reden.

 

In het licht van deze kritiek verscheen in 2010 het rapport Met recht advocaat, dat door de commissie-Kortmann werd uitgebracht aan de Nederlandse Orde van Advocaten, en dat aan de basis heeft gelegen voor de huidige Beroepsopleiding Advocaten als vervanging van de BO (Beroepsopleiding) en de VSO (Voortgezette Stagiaire Opleiding).

Met de invoering van de nieuwe Beroepsopleiding is de Nederlandse Orde van Advocaten een geheel nieuwe weg ingeslagen. En alhoewel het naar mijn idee toegejuicht moet worden dat er serieus werk is gemaakt van het vernieuwen van de beroepsopleiding, ben ik van mening dat het doel hierbij enigszins is voorbijgestreefd, en dat de beroepsopleiding nu wel aan de te pittige kant is. De indruk bestaat dat de universitaire studie, die iedere advocaat-stagiair met goed gevolg heeft doorlopen, in feite nog eens dunnetjes wordt overgedaan.

 

Wat daar echter nog bij komt, is dat er een zgn. three strikes out-regel is ingevoerd. Wie driemaal zakt voor een tentamen van de beroepsopleiding, wordt geschrapt van het tableau en mag geen advocaat meer zijn. Nu houd ik mij zelf al geruime tijd beroepsmatig bezig met het trainen en bijscholen van advocaat-stagiairs, en daarbij word ik regelmatig geconfronteerd met de menselijke kant achter dit verhaal. Want veel advocaat-stagiairs blijken in de praktijk moeite te hebben met het bijbenen van het hoge tempo en vooral het zeer intensieve karakter van de beroepsopleiding, in combinatie met hun dagelijkse werkzaamheden op hun advocatenkantoor. Soms wordt er vanuit het kantoor nog gedacht in termen van de oude beroepsopleiding, en wordt er nog steeds in geringschattende termen gesproken over de beroepsopleiding, als gevolg waarvan een hoge druk wordt gelegd op de advocaat-stagiair om te slagen om op die manier gezichtsverlies binnen het kantoor te vermijden. En vaak zijn de werkzaamheden binnen de dagelijkse beroepspraktijk van de advocaat-stagiair behoorlijk tijdrovend.

 

Dit, gevoegd bij het feit dat ook advocaat-stagiairs ’s nachts plegen te slapen en natuurlijk af en toe willen ontspannen en van het leven willen genieten, maakt dat de druk die vanuit de beroepsopleiding vandaag de dag op de advocaat-stagiair wordt gelegd naar mijn idee te hoog is. Zelfs in een situatie waarin de beroepsopleiding in zijn huidige vorm al volledig uitgedacht zou zijn en er geen kinderziektes meer in het systeem zouden zitten (ik denk daarbij niet in de laatste plaats aan een aantal onvolkomenheden in het tentamen in de major burgerlijk recht dat afgelopen november is afgenomen), is de druk eigenlijk al onevenredig en zou het naar mijn idee een goede zaak zijn om opnieuw eens na te gaan welke eisen men nu eigenlijk zou moeten stellen aan advocaat-stagiairs in het kader van de beroepsopleiding voor de advocatuur, en of een three strikes out-regel daar eigenlijk wel bij past. Maar zeker in de situatie zoals die nu feitelijk is, denk ik dat er echt moet worden gezocht naar een andere modus om de kwaliteit van de opleiding van advocaten te waarborgen.

 

Het probleem met de tentamenstof van de Orde is dat dit heel sterk geënt lijkt te zijn op de advocaat met een brede, generale praktijk. Dit is de facto niet erg realistisch, aangezien veel advocaat-stagiairs in werkelijkheid werkzaam zijn op de (grotere, internationale) commerciële advocatenkantoren. Daar houden zij zich vaak bezig met zeer specifieke onderdelen van het recht. Op die gebieden excelleren zij, want het gaat in veruit de meeste gevallen om zeer deskundige en talentvolle advocaat-stagiairs; anders zouden zij per slot van rekening niet op dergelijke prestigieuze kantoren worden aangenomen.

 

Dat betekent echter wel dat deze advocaat-stagiairs weliswaar de nodige deskundigheid en ervaring opbouwen op hun eigen specifieke sectie en het bijbehorende vakgebied, maar dat zij op andere gebieden verhoudingsgewijs weinig of geen ervaring opbouwen en daar om die reden ook minder goed mee vertrouwd zijn. Vaak gaat het hier om jonge en talentvolle advocaten die een enorme werklust en passie voor hun eigen vakgebied aan de dag leggen. Maar vergeleken met hun collega’s die een meer algemene en lokale praktijk voeren en dus een bredere ervaring opbouwen, staat deze groep helaas wel op achterstand.

Men kan zich afvragen in hoeverre – gelet op deze toch ietwat scheve verhouding die in de praktijk van de advocatuur duidelijk kan worden waargenomen – de nadruk die vanuit de Orde in de tentamenstof en de wijze van tentamineren wordt gelegd op de eisen en noden van de algemene praktijk, nog een goede afspiegeling vormt van de werkelijke stand van zaken in de advocatuur, en in hoeverre daarin wellicht een betere balans zou moeten worden gevonden.

 

Hetzelfde geldt voor de wijze van tentamineren. Het tempo van de beroepsopleiding en de tijd en gelegenheid die de advocaat-stagiair wordt geacht te nemen om aan de studie te kunnen zitten, lijkt aan te sluiten op de situatie van een advocaat-stagiair die in dienst is van een werkgever die de stagiair alle benodigde gelegenheid en middelen verschaft om te studeren voor de beroepsopleiding, en die de stagiair stimuleert om zoveel tijd en energie te investeren in de beroepsopleiding als maar nodig is.

 

De praktijk leert echter anders. Op veel stagiairs ligt vanuit hun kantoor een hoge druk om in de dagelijkse beroepspraktijk op kantoor als stagiair steeds een topprestatie te blijven leveren en om zich steeds zoveel mogelijk beschikbaar te houden voor de noden van alledag. Advocaten die al langere ervaring binnen het kantoor hebben opgebouwd en die de beroepsopleiding oude stijl (de BO en VSO) gewend waren, zijn zich er niet altijd volledig van bewust dat de eisen en het niveau van de beroepsopleiding tamelijk ingrijpend naar boven toe zijn bijgesteld. Dit vertaalt zich in hooggespannen verwachtingen die niet altijd aansluiten op de daadwerkelijke stand van zaken in de huidige nieuwe beroepsopleiding.

 

Een en ander resulteert erin dat advocaat-stagiairs niet altijd afdoende worden ondersteund en gefaciliteerd vanuit hun kantoor wat het met succes volgen van de beroepsopleiding betreft. Dit brengt het nodige aan stress en andere vermijdbare problemen mee, en leidt tot wederzijdse teleurstellingen tussen de stagiair en diens kantoor. Zeker bezien vanuit de taak van de Orde van Advocaten inzake het bewaken en bevorderen van de kwaliteit van de advocatuur, lijkt het mij wenselijk dat de inrichting van de beroepsopleiding kritisch tegen het licht wordt gehouden, nu de in dit stuk beschreven factoren in de actuele praktijk van de Nederlandse advocatuur een steeds grotere rol spelen. De advocatuur is continu aan verandering onderhevig, aan internationalisering en schaalvergroting en de daarmee gepaard gaande vergaande mate van specialisering, en de Beroepsopleiding Advocaten lijkt hiermee momenteel niet voldoende gelijke tred te houden.

brexit blog

Ongekende mogelijkheden

[Dit artikel komt van njb.nl en is geplaatst door Ton Hartlief op 27 juni 2016]

brexit blogDat Leicester City dit seizoen de Premier League wist te winnen, was misschien een voorteken. Niets is onmogelijk, zo werd bevestigd op 24 juni 2016, diezelfde dag nog uitgeroepen tot Independence Daydoor een uitzinnige Nigel Farage.

 

Zwartgallige reacties op Brexit waren er meteen ook, behalve het einde van de EU en het Verenigd Koninkrijk werd zelfs het mogelijke einde van Europa (Gareth Davies (VU)) aangekondigd. In ieder geval zijn breuklijnen en middelpuntvliedende krachten genoeg in beeld gekomen. De roep om nieuwe referenda was voorspelbaar. Uiteraard verlangt Geert Wilders nu een referendum over Nexit. Coen Teulings ziet het zo’n vaart niet lopen. Hij vreest eerder het door Marine Le Pen gedroomde scenario: een Frexit. In de media duiken inmiddels ook Bailgium en Quitaly op als meer dan alleen maar flauwe woordspelingen. Dondert de EU werkelijk in elkaar?

 

Ook het Verenigd Koninkrijk staat aan het begin van dit nieuwe tijdperk bepaald niet als een huis. Schotland voelt zich uit de EU ‘geduwd’ door Engelsen en Welshmen. De kans op een nieuwe Schotse stemming over onafhankelijkheid is daarom groot en de kans op een andere uitkomst dan in 2014 evenzeer. En ook Noord-Ierland dat nadrukkelijk de vruchten heeft geplukt van het Britse EU-lidmaatschap zal zich beraden op zijn toekomst. De Noord-Ieren zien in ieder geval een onzekere toekomst voor zich met opnieuw een grens in het Zuiden en wellicht, in ieder geval duikt het begrip opeens weer op, herleving van de Troubles. In andere EU-lidstaten, Spanje bijvoorbeeld, zijn ten dele vergelijkbare ontwikkelingen (roep om onafhankelijkheid van bepaalde regio’s, verzoek om zelfstandige toetreding tot de EU) niet ondenkbaar.

 

Niet alleen deze breuklijnen springen in het oog: lager opgeleiden hebben in meerderheid voor Brexit gestemd, terwijl hoger opgeleiden meer heil zagen in Bremain, het platteland is in meerderheid tegen een langer verblijf in de EU, terwijlLondon City zich, zoals ook mocht worden verwacht, een stevig voorstander van het EU-lidmaatschap heeft getoond. In het algemeen blijkt men overigens in gebieden die baat hebben (gehad) van ‘Brussel’ eerder tegen dan voor Brexit te hebben gestemd. Wat de leden van het Leave-kamp heeft bewogen, is uiteraard niet voor ieder van hen hetzelfde, maar zonder veel risico kan men stellen dat het gaat om onvrede over de bemoeizucht van de EU, de Brusselse bureaucratie en technocratie en het democratic deficit, de wens het politiek establishment een hak te willen zetten, angst voor migratie (inclusief angst voor verlies van werkgelegenheid en cultuur), vrees voor terrorisme, onvrede over mondialisering en globalisering, maar ook de wens terug te keren naar oude tijden en een zekere hang naar ‘avontuur’. Niets is immers onmogelijk. Leicester City heeft het zojuist nog bewezen…

 

Het meest opmerkelijk is een andere tweedeling: die tussen jong (Bremain) en oud (Brexit). Aangrijpend waren beelden van jonge mensen die geloven in Europa, althans in een groter verbond van mensen dan de nationale staat, en die vlak na het bekend worden van de uitslag vertwijfeld spraken over hun toekomst, angstig leken zelfs.

 

Sommigen barstten in huilen uit.1 Spreken van een generatiekloof drukt niet genoeg uit waar het om gaat. De beroemde oud-voetballer Gary Lineker twitterde bijvoorbeeld: Feel ashamed of my generation. We’ve let down our children and their children. Hetzelfde medium werd benut door Simon Schama: Overwhelmingly the under 30s voted to Remain; their elders have disinherited them. En waar dat laatste normaal gesproken niet zomaar gaat, kon dit nu wel gebeuren met een enkele stem in een procedure waarin een gewone meerderheid volstond, na een campagne die gedomineerd werd door onderbuikgevoelens en aantoonbare onwaarheden en waarin gevoel kon winnen van feiten. De toekomst van de jongeren van nu, maar ook die van de generaties na hen, is in deze sfeer met een enkele stem bepaald. Ook hun lot is bezegeld.

 

Het is gemakkelijker voor de Britten om uit de EU te stappen en zo een zware wissel te trekken op de toekomst van velen, dan voor Nederland om de Grondwet aan te passen. Waar zijn hier de checks and balances? Het leert opnieuw iets over referenda, de voorwaarden waaronder zij gehouden kunnen worden en de vraag welke waarde aan de uitslag kan en mag worden gehecht. Als het, zoals in dit geval, om meer dan een raadgevend referendum gaat, rijzen voor de hand liggende vragen: is een minimumopkomst vereist, een gekwalificeerde meerderheid, wellicht zelfs een tweede ronde? En wat mij betreft is bij onderwerpen van het gehalte als dat van Brexit de vraag hoe de belangen van toekomstige generaties kunnen worden gewaarborgd. Wie geeft hen een stem? Kan dat werkelijk, ongeacht het thema, aan de kiezer van nu worden overgelaten?

Een steeds hechter verbond tussen de volkeren van Europa … De zoektocht van een zestal nationale staten naar vrede en stabiliteit in het naoorlogse tijdperk heeft velen uiteindelijk inderdaad veiligheid, vrijheden en welvaart in een verenigd Europa opgeleverd. Ongekende mogelijkheden. Het verband tussen deze verworvenheden en het grotere verbond2 bleek met de jaren echter steeds moeilijker aan te tonen en het verhaal pro gek genoeg steeds lastiger te vertellen. Tekenend is dat op een van onze krantensites onder de kop ‘Wat betekent Brexit voor u?’ onder meer werd ingegaan op de vraag of onze stedentripjes nu nog wel gewoon doorgang kunnen vinden.

 

‘Leiderschap is nu hard nodig’. Het is in deze tijden een obligaat zinnetje. Meestal verwijzen we daarbij naar anderen, politici, onze leiders. Laten we onszelf, de burgers van het verenigd Europa, niet vergeten. Leiderschap en verantwoordelijkheidsbesef moeten voorkomen dat anderen, en dan bedoel ik in het bijzonder diegenen wier naam wij nog niet kennen, straks verstoken blijven van ongekende mogelijkheden.

 

Dit Vooraf verschijnt ook in NJB 2016/1275, afl. 26.

 

1. Meer nog dan bij de Schotten roept het lage opkomstpercentage onder Britse jongeren wel vragen op.

2. Het verbond werd weliswaar steeds groter (van 6 naar 28 lidstaten), maar bepaald niet hechter.

homo digitalis

De Homo Digitalis als uitdaging voor het recht

[Dit artikel komt van njb.nl en is geplaatst door Tom Barkhuysen op 30 mei 2016]

 

homo digitalisDe Nederlandse Juristenvereniging vergadert op vrijdag 10 juni 2016 te Haarlem over het thema de Homo Digitalis. Daaronder moet volgens een van de preadviezen worden verstaan een mens die zich (deels) laat vertegenwoordigen of leiden door één of meer gedigitaliseerde processen en die moet (over)-leven in een omgeving die dat mogelijk maakt.

 

Er zijn mooie preadviezen geschreven over privacy voor de homo digitalis (Moerel & Prins), data-gestuurde intelligentie in het strafrecht (Hildebrandt), privaatrecht voor de homo digitalis met een accent op eigendom, gebruik en handhaving (Tjong Tjin Tai) en de vraag of de homo digitalis voldoende bestuursrechtelijk wordt beschermd (Zwenne & Schmidt). Besprekingen van deze preadviezen, die samen maar liefst 385 bladzijden beslaan (Handelingen NJV 2016-I), zijn traditiegetrouw in dit nummer van het NJB opgenomen. Lezing van zowel deze besprekingen als de preadviezen zelf (die zijn te downloaden via njv.nl/preadviezen-en-programma-2016/) is aanbevelenswaardig. Nog beter is het om – bij gebreke aan de mogelijkheid live digitaal te participeren – ook af te reizen naar Haarlem en actief te deel te nemen aan het debat.

 

Op 12 juni 1998 vergaderde de Nederlandse Juristenvereniging voor het eerst over een verwant thema, toen nog onder de bescheidener en minder universele titel ‘Recht en Internet’ (vgl. Handelingen NJV 1998-I/II). Rode draad van de beraadslagingen toen was de vraag of wat offline geldt ook online zou moeten gelden, welke vraag in het algemeen positief werd beantwoord. Daarbij waren er de nodige wensen voor aanpassing van wetgeving op strafrechtelijk en auteursrechtelijk gebied om zo de nieuwe technologische mogelijkheden juridisch in te bedden. Tegelijkertijd antwoordde een krappe meerderheid van de vergadering bevestigend op de vraag of de wetgever ruimte zou moeten laten voor vernieuwing en experiment door in beginsel af te zien van wet- en regelgeving.

 

Na 1998 is de digitale techniek razendsnel voortgeschreden, maar geldt dat ook voor het recht en de destijds daarvoor omarmde uitgangspunten? De preadviezen laten zien dat er sindsdien vele nieuwe vragen en uitdagingen voor het recht zijn opgekomen die nog maar deels zijn geadresseerd. Ook maken zij duidelijk dat het waarborgen van privacy voor de homo digitalis weliswaar een belangrijke maar zeker niet de enige uitdaging is. Mede debet daaraan is het feit dat onze leefwereld, zoals in 1998 nog wel kon worden aangenomen, niet meer helder is opgedeeld in offline en online, hetgeen Hildebrandt brengt tot de introductie van het woord ‘onlife’ wereld. In zijn column in NRC van 24 mei 2016 verwoordt Maxim Februari een en ander onder de kop ‘Juist automatiseren zet de deur open voor willekeur’ als volgt: ‘Het gaat niet om privacy. We betreden een tijdperk waarin machines onze politieke en maatschappelijke beslissingen nemen. Dan kun je zeggen dat zo’n ontwikkeling inbreuk pleegt op je privacy, maar dat is net zoiets als zeggen dat een dijkdoorbraak slecht is voor het telefoonverkeer. Het is waar, en het is zeker niet onbelangrijk, maar het is niet het hele verhaal. Het gaat niet om de privacy, want het gaat ook om rechtszekerheid, identiteit, eigendom, het vermoeden van onschuld, rechtsgelijkheid en anti-discriminatie, vrijheid van meningsuiting, autonomie, contractvrijheid, kortom het rechtsstelsel in zijn geheel. Dat moet fundamenteel opnieuw worden doordacht nu de samenleving wordt gestuurd door data en algoritmes. (…) Data en algoritmes zijn niet het probleem. De gebruikers zijn het probleem.’

 

Of Februari de preadviezen voor de NJV heeft gelezen volgt niet uit zijn column. Maar het zijn – ondanks de vaak meer voorzichtige juridische bewoordingen – wel precies zijn analyse en oproep die daarin van een onderbouwing worden voorzien. Belangrijk om vast te stellen is dat alle preadviseurs het recht wel een belangrijke rol blijven toedichten in de digitale wereld. Het debat gaat met name over de vraag of beter met meer open normen of meer gesloten normen kan worden gewerkt. Op het terrein van privacybescherming kiezen Moerel & Prins voor die eerste benadering waarbij een belangenafweging voorop staat. Hildebrandt is daarover vanuit de strafrechtelijke optiek kritisch en bepleit juist meer gesloten normen. Daarnaast is er discussie over de vraag wie (als eerste) aan zet is om de digitale uitdagingen op te pakken. Voor het bestuursrecht zetten Zwenne & Schmidt daarbij hun kaarten met name op de wetgever. Deze keuze wordt in de bespreking van hun preadvies van kanttekeningen voorzien omdat daarmee de rol van de rechter zou worden onderschat. Voor het privaatrecht ziet Tjong Tjin Tai een gecombineerde actie van rechter en wetgever het meest zitten. De bescherming van de homo digitalis door de rechter blijkt wel te worden gecompliceerd doordat betrokkenen vaak niet op de hoogte zijn van het feit dat hun belangen in het gedrang zijn als gevolg van digitale technieken. Dat kan overigens eveneens een probleem vormen bij de handhaving van wetgeving waar die wel tot stand komt. Dat vergt blijkens de preadviezen het doordenken van aanvullende of alternatieve handhavingsmogelijkheden. Daarbij kan worden gedacht aan ex-post evaluatie van wetgeving, het toestaan van abstracte algemeen belang acties bij de rechter en het meer ambtshalve opereren van bestaande en mogelijk nieuw te introduceren toezichthouders.

 

Er is dus sprake van grote uitdagingen voor het recht, waarbij overigens opvalt dat deze veelal kunnen worden herleid tot de klassieke juridische vragen zoals hiervoor beschreven. Tegelijk volgt uit de preadviezen dat de voortschrijdende digitalisering juristen dwingt hun technische kennis op peil te brengen. Anders kunnen zij niet de ordenende en beschermende rol spelen die de homo digitalis van hen verwacht. De homo digitalis is opgestaan. De praetor digitalis moet nu snel volgen.

Frances Gunnell

Frances Gunnell

Frances Gunnell is advocaat bij Allen & Overy, locatie Amsterdam.

 

Beroepskwalificaties

Frances is toegelaten als advocaat te Engeland en Wales in 2011.

 

Frances heeft de volgende academische kwalificaties:

LPC, The College of Law, te Londen

BA, Geschiedenis, Universiteit van Durham, in 2006

CPE, BPP Law School, in 2008

Frances Gunnell

Frances Gunnell

Allen & Overy

Associate

Contactgegevens

  • frances.gunnell@allenovery.com
  • +31 20 674 1379
  • Apollolaan 15
    1077 AB Amsterdam
grondwetten

Het EVRM is te belangrijk in Nederland

[Dit artikel komt van njb.nl en is geplaatst door Peter Wattel op 9 mei 2016]

 

grondwettenIn 2015 merkte de – toen – president van het EHRM, Dean Spielmann, op dat het in toenemende mate voorkomt dat ‘in applying the Convention, domestic courts are already ahead of us.’1 Dat is om twee redenen intrigerend. In de eerste plaats rijst de vraag of die voorsprong van nationale gerechten misschien een achterstand van het EHRM is.

 

Dat Hof heeft weliswaar zijn achterstand in het afdoen van simpele zaken weggewerkt, maar zit nu tegen de overgebleven tienduizenden zaken aan te kijken die er (wel) toe doen. Daar kunnen nationale rechters niet op wachten. Zolang het zestiende protocol bij het EVRM nog niet werkt (dat advisory opinions op verzoek van nationale hoogste rechters mogelijk maakt), moeten nationale gerechten hoe dan ook elke interpretatievraag zelf beantwoorden. Bovendien neigt het EHRM ertoe kwesties die hem wel bereiken op de feiten van het geval af te doen. De advisory opinion kan dat veranderen: het EHRM zal meer als (prejudiciële) cassatierechter en minder als feiten- en procesverloopbeoordelaar moeten optreden, vergelijkbaar met het HvJ EU bij prejudiciële vragen. Het bestaan van die prejudiciële procedure zet het EHRM overigens hoe dan ook op achterstand: elke rechter in elke EU-lidstaat kan rechtstreeks prejudiciële vragen over het EU-Handvest van de Grondrechten aan het HvJ EU stellen, dat binnen gemiddeld 15 maanden antwoordt. Advisory opinions daarentegen, zullen alleen door hoogste rechters gevraagd kunnen worden, bij wie maar een fractie van alle zaken belandt en hoe dan ook pas (vele) jaren later. Een treffend voorbeeld van de voorsprong van het HvJ EU op het EHRM is de HvJ-rechtspraak over privacy in een digitale wereld: de zaken C-293/12 en C-594/12 Digital Rights (ongeldigheid EU-databewaarregels); C-131/12 Google Spain (vergetelheidsrecht) en C-362/14 Schrems (VS geen safe harbour voor Facebook-gegevens van Europese gebruikers).

 

De tweede reden waarom de opmerking intrigeert, is dat zij over Conventie-toepassing gaat: nationale rechters lopen in toenemende mate voorop bij bescherming van mensenrechten op basis van het EVRM. Die nationale rechters baseren dat hogere niveau van bescherming dus niet op grondrechten in hun nationale constituties, maar zijn kennelijk volgens nationaal (constitutioneel) recht bevoegd op basis van het EVRM verder gaande bescherming te bieden dan die waartoe reeds gewezen rechtspraak van het EHRM noopt. Dat is anders in Nederland, dat juist structureel achter loopt als gevolg van zijn Grondwet, die weliswaar enerzijds in geval van onverenigbaarheid een ieder verbindende verdragsbepalingen voorrang geeft boven een formele wet (art. 93 en 94), maar anderzijds zichzelf juist onderschikt aan elke formele wet (art. 120), hetgeen in andere Staten ondenkbaar is. Daardoor kan het zich bijvoorbeeld voordoen dat dezelfde fiscale discriminatie in Duitsland ongrondwettig wordt verklaard2 en in Nederland moeiteloos de Hoge Raad passeert omdat zij niet volstrekt onredelijk wordt geacht en de Hoge Raad ‘veronderstellingen’ van de wetgever in de plaats stelt van toetsing van de evenredigheid van het middel aan het beweerde doel.3 De Nederlandse rechter legt art. 93 en 94 Grondwet nu eenmaal aldus uit dat hij geen bescherming biedt tegen een formele wet als de EHRM-rechtspraak daartoe niet duidelijk noopt. Die rechtspraak noopt daar in sociaal-economische kwesties meestal niet duidelijk toe omdat het EHRM meent dat “the national authorities are in principle better placed than an international court to evaluate local needs and conditions in matters of general social and economic policy” en kent hen daarom in dergelijke zaken een “wide margin of appreciation” toe.4 Maar door art. 120 Gw en door zijn uitleg van art. 93 en 94 Gw is de Nederlandse rechter niet ‘better placed’ om sociaal-economische formele wetgeving te toetsen. Hij mag immers, anders dan zijn collega’s in vrijwel alle andere Staten, niet aan zijn nationale Grondwet toetsen, en op basis van het EVRM ingrijpen doet hij alleen als het EHRM een duidelijk precedent heeft geproduceerd, hetgeen dus veelal juist niet gebeurt omdat het EHRM sociaal-economische kwesties aan de nationale rechtsorde overlaat, denkelijk in de veronderstelling dat een nationaal grondrechtelijk toetsingskader bestaat. (Ook) hier kan de advisory opinion verbetering brengen. Als de nationale (hoogste) rechter niet meer bescherming wil of kan bieden dan het minimum dat het EHRM zou eisen, kan hij het EHRM ter zake van concrete formele wetgeving naar dat minimum vragen. Het EHRM hoeft niet te antwoorden, maar het zal toch niet zo zijn dat hij ook dan naar better placed nationale autoriteiten zal verwijzen.

 

Maar beter zou zijn dat de Nederlandse rechter geen advies hoeft te vragen omdat het antwoord in zijn eigen Grondwet staat én hij die eigen Grondwet moet toepassen in plaats van veronachtzamen. Parlementariërs die menen dat het EVRM in Nederland een te grote rol speelt, hebben gelijk: zij moeten het toetsingsverbod opheffen en de Grondwet opdateren, geïnspireerd door het EU-Handvest en het EVRM. Nederland zou in de eerste plaats zijn eigen Grondwet moeten toepassen.

 

Bij het EHRM moet inmiddels capaciteit vrijgemaakt worden voor de advisory opinions, die het aantal individuele klachten moeten verminderen, met name in repeterende zaken, maar ondertussen moet ook die berg niet-simpele zaken nog weggewerkt worden. Dat kost € 30 miljoen over de komende acht jaar.5 Gedeeld door 47 (lidstaten) en door 8 (jaar), is gemiddeld € 79.787 en 23 cents per Staat per begrotingsjaar. Dat lijkt mij een absoluut koopje.

Baudet en het drogreferendum over de EU

[Dit artikel komt van njb.nl en is geplaatst door Jaap Hoeksma op 17 maart 2016]

Het vormt voor elke rechtsfilosoof een uitgelezen kans als er een referendum wordt gehouden over een kwestie die op haar of zijn vakgebied ligt. Als voorman van het burgerforum EU grijpt rechtsfilosoof Baudet deze kans met beide handen aan. Door zichzelf en zijn ideeën zo gretig in de schijnwerpers te plaatsen, neemt Baudet het risico dat vakgenoten hem identificeren als een adept van de 16e eeuwse Franse filosoof Jean Bodin. Baudet is hopeloos ouderwets. Hij draagt een middeleeuwse oplossing aan voor een eigentijds probleem.

 

Bovendien vertoont de werkwijze van Baudet een ernstig gebrek. Hij bewijst namelijk wat hij vooronderstelt. Concreet: Baudet beweert dat het concept democratie alleen binnen het verband van een staat tot bloei kan komen en ‘bewijst’ daarmee dat de EU per definitie niet democratisch kan zijn. Een evidenter voorbeeld van het aloude ‘petitio principiï’ is in de publiekrechtelijke literatuur van de afgelopen decennia amper te vinden. Het feit dat hij geheel aan de werkelijkheid voorbij gaat, deert Baudet niet. Integendeel, uit naam van de theorie verklaart hij de werkelijkheid ongeldig. Zo bezien lijkt hij op een kanunnik die vier eeuwen na het proces tegen Galileï opnieuw beweert dat de aarde plat is en stil staat.

 

Ook bij de formulering van de feitelijke argumenten die op dit specifieke referendum betrekking hebben, geeft Baudet er blijk van dat hij niet om een schijnargument meer of minder maalt. Sinds het begin van de campagne brengt hij onbekommerd naar voren dat het naar zijn mening in het belang van Oekraïne is om geen slachtoffer te worden van de imperialistische machtspolitiek van de EU. Bij dit lichtzinnig vertoog kunnen twee kanttekeningen worden geplaatst. De ene is dat Baudet’s afkeer van de Europese Unie zó ver gaat dat hij Oekraïne in bescherming tegen de EU wil nemen. De andere luidt dat hij zich als een wetenschappelijke charlatan ontpopt door zijn eigen soevereiniteitsbegrip ter wille van ‘zijn zaak’ te grabbel te gooien. Baudet weet beter wat goed is voor Oekraïne dan de inwoners van dat land zelf.

 

Inmiddels zijn de tegenstanders van het associatieverdrag begonnen het referendum een andere lading te geven. Het gaat volgens hen niet meer over het verdrag met Oekraïne, maar over het Nederlandse lidmaatschap van de EU. Baudet beweerde in het programma Buitenhof op zondag 6 maart dat het verdrag alles symboliseert wat mis is met de EU en dat iedereen die tegen de EU is, ook tegen dit verdrag zal stemmen. In een ander discussieprogramma op een andere zender zei initiatiefnemer Roos een dag later na aandringen van schrijver dezes dat het hem helemaal niet om de mensen in Oekraïne gaat. Zijn missie is om de Nederlandse burgers een stem in Europa te geven en hij ziet het referendum over het associatieverdrag als een middel daarvoor. Op de website van GeenStijl wordt de band tussen het associatieverdrag en het aanstaande referendum helemaal doorgeknipt. Hier luidt de stelling dat ‘dit referendum over ónze democratie gaat en over óns recht op inspraak in ónze EU’. In deze optiek is Oekraïne volledig uit zicht verdwenen.

 

De strategie van de tegenstanders om de komende volksraadpleging om te vormen tot een drogreferendum is overigens niet zonder gevaar. Het gaat op 6 april om een raadgevend en niet om een beslissend referendum. Ook als de opkomst hoog genoeg en de meerderheid van de kiezers tegen stemt, kan de regering het advies van de bevolking naast zich neerleggen. Zij zal daar zwaarwegende argumenten voor moeten hebben. De omstandigheid dat de tegenstanders ‘hun’ raadplegende referendum sinds het begin van hun campagne hebben omgevormd tot een drogreferendum, kan in dit verband als een doorslaggevende overweging worden aangemerkt.

160308230733.Insect-huis.shrinkcentercrop.260x142

Twentse twisten (en de Omgevingswet)

[Dit artikel komt van njb.nl en is geplaatst door Boris Kocken op 8 maart 2015]

160308230733.Insect-huis.shrinkcentercrop.260x142U leest het goed: een insecthuis. Niet een onderkomen voor een stuk of wat insecten, maar een woning in de vorm van een insect, dat ergens in de omgeving van Albergen (gemeente Tubbergen) zou verrijzen. In 2010 had de toekomstige bewoner ervan, een kunstenaar, een bouwaanvraag voor dit architectonisch staaltje ingediend. Maar het insecthuis komt er zeer waarschijnlijk niet.

 

Omwonenden hadden grote moeite met het vooruitzicht van het insecthuis in hun directe omgeving. Zij stapten naar de rechter om het projectbesluit en de bouwvergunning die door B&W waren verleend, van tafel te krijgen. Met succes. De Rechtbank Overijssel verklaarde op 22 december 2014 de beroepen (op een na) gegrond en bepaalde dat B&W opnieuw op de bouwaanvraag moeten beslissen. B&W hadden aan bouwvergunning en projectbesluit de voorwaarde verbonden dat het insecthuis niet als woonhuis zou mogen worden gebruikt, tot het moment dat een bestemmingsplan in werking zou zijn getreden op grond waarvan de bestaande woning een verblijfsrecreatieve functie zou krijgen. Uit provinciaal en gemeentelijk beleid volgt namelijk dat een nieuwe woning in het buitengebied alleen mogelijk is als een bestaande woning verdwijnt. Maar… de gemeenteraad ziet af van het vaststellen van het bestemmingsplan (volgens de raad was toch onvoldoende verzekerd dat de bestaande woning niet meer als zodanig zou worden gebruikt). Het insecthuis mag worden gebouwd, maar niet worden bewoond. De rechter oordeelt dat de door B&W gekozen constructie in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Waarom? Omdat met het opnemen van de voorwaarde over het bestemmingsplan in projectbesluit en bouwvergunning een afhankelijkheid is gecreëerd van een toekomstige onzekere gebeurtenis, te weten de vaststelling van het bestemmingsplan, door een ander bestuursorgaan bovendien (de raad); de aanvrager heeft hierop geen invloed. Na de uitspraak besluiten B&W af te zien van het verlenen van de gevraagde bouwvergunning en het nemen van een projectbesluit.

 

Tegen de uitspraak van de Rechtbank Overijssel heeft de aanvrager hoger beroep ingesteld en op 24 februari 2016 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak in de kwestie gedaan. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de voorwaarde van een vastgesteld bestemmingsplan in strijd is met de rechtszekerheid: in de voorwaarde is niet vermeld welke inhoud dat bestemmingsplan dan zou moeten hebben en de voorwaarde is daarmee wat haar inhoud betreft onduidelijk. Bovendien is de voorwaarde in strijd met het systeem van (toenmalig) artikel 3.10 van de Wet ruimtelijke ordening; de raad heeft de bevoegdheid een projectbesluit te nemen gedelegeerd aan B&W en met de gekozen constructie hebben B&W de bevoegdheid om te beslissen of het gebruik van het insecthuis ruimtelijk aanvaardbaar is in feite weer teruggelegd bij de raad, terwijl de raad de gedelegeerde bevoegdheid nu juist niet meer zelf kan uitoefenen. De rechtbank heeft projectbesluit en bouwvergunning terecht vernietigd. Omdat de Afdeling verder van oordeel is dat de in 2015 genomen besluiten tot weigering van projectbesluit en bouwvergunning in stand kunnen blijven, blijft de aanvrager met lege handen achter. Naar verluidt is de raad inmiddels teruggekomen op het verlenen van medewerking aan het bouwplan. Dus de kans dat het insecthuis er alsnog komt, lijkt verkeken.

 

Geen rechtsonzekere voorwaarden dus. Dat geldt natuurlijk ook voor de omgevingsvergunning. Het feit dat voor bouw- en ontwikkelplannen nogal eens medewerking nodig is van zowel het college als de raad, levert vaker juridische conflicten op in relatie tot derde-belanghebbenden, zoals bouwaanvragers. Het doet denken aan het bekende Landgoed Hof van Twente-arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2015. Na zes jaar onderhandelen kwamen de gemeente Hof van Twente (het college) en een projectontwikkelaar overeen dat een vakantiepark met 350 vakantiewoningen en een golfbaan zou worden gerealiseerd tussen Goor en Markelo. Maar op het allerlaatste moment wil de raad er niet aan. En weigert, vanwege vrees voor permanente bewoning, de tussen B&W en projectontwikkelaar gesloten overeenkomsten goed te keuren en over te gaan tot vaststelling van het noodzakelijke bestemmingsplan. Daarop trekken B&W de handen van het project af. Moet de raad op basis van de gesloten overeenkomsten het bestemmingsplan vaststellen? Nee, oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak op 6 april 2011. De projectontwikkelaar bewandelt daarnaast een andere route, houdt de gemeente aansprakelijk en vordert betaling van schadevergoeding van miljoenen euro’s. De zaak komt uiteindelijk in cassatie bij de Hoge Raad, die overweegt: ‘In het stelsel van de Gemeentewet komt groot gewicht toe aan de bevoegdheidsverdeling tussen het college van B&W en de gemeenteraad. De raad heeft een autonome positie, en grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Dat geldt ook in gevallen waarin die formele positie wordt ontleend aan een contractueel voorbehoud van instemming […]. De zelfstandige beslissingsvrijheid van de raad brengt mee dat een wederpartij niet erop mag vertrouwen dat handelingen van het college de instemming van de raad hebben indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de raad zelf.’ De projectontwikkelaar stond uiteindelijk met lege handen.

 

Kortom, houd altijd rekening met de zelfstandige positie van de raad in uiteenlopende ruimtelijk relevante besluitvorming en met het feit dat de raad met het verstrijken van de tijd en gaande het debat tot een andere afweging kan komen dan in eerste instantie was te verwachten. Brengt de Omgevingswet op dit punt veranderingen mee? De raad blijft planwetgever en stelt één omgevingsplan vast waarin regels over de fysieke leefomgeving worden opgenomen. Een omgevingsplan kan (partieel) worden gewijzigd, voor een deelgebied of voor een bepaald onderwerp. De bevoegdheid tot het vaststellen van een omgevingsplan kan voor delen van het plan worden gedelegeerd aan B&W. Van een omgevingsplan kan worden afgeweken door middel van een omgevingsvergunning voor een activiteit, zoals een bouw-, rijksmonumenten-, ontgrondings-, brandveilig gebruiks-, flora- en fauna- en milieubelastende activiteit. Voor afwijking van het omgevingsplan is er de omgevingsvergunning voor de ‘afwijkactiviteit’. Uitgangspunt is dat B&W het bevoegd gezag zijn voor de omgevingsvergunning bij een enkelvoudige activiteit. Bij samenloop van activiteiten geldt de AMvB-regeling. In feite verandert in zoverre niet zoveel, raad én college blijven beide belangrijke actoren in het omgevingsrecht, met een eigen positie en verantwoordelijkheid. De Omgevingswet is voor een belangrijk deel een bijeenrapen van bestaande wetgeving. Met deels nieuwe instrumenten en normkaders, zoals omgevingswaarden, deels de bekende instrumenten en regels, vaak onder een nieuwe naam. Het is de bedoeling dat de Omgevingswet zal leiden tot meer ruimte voor initiatiefnemers en participatie ‘aan de voorkant’, bij de beleids- en besluitvorming. En tot vereenvoudiging, meer bestuurlijke afwegingsruimte en flexibiliteit, met behoud van het bestaande beschermingsniveau. De Omgevingswet is nog niet definitief en de AMvB’s zijn nog niet bekendgemaakt. Maar betwijfeld moet worden of al deze doelstellingen ook daadwerkelijk worden behaald (zie de terecht kritische opiniebijdrage van Marijn Bodelier op de website van Binnenlands Bestuur. Het Sociaal en Cultureel Planbureau heeft onlangs het lezenswaardig rapport ‘Niet buiten de burger rekenen! Over randvoorwaarden voor burgerbetrokkenheid in het nieuwe omgevingsbestel’ uitgebracht, met daarin randvoorwaarden die de overheid zou moeten garanderen (en opnemen in de Nationale Omgevingsvisie) met het oog op een goed functionerende participatie van burgers bij de besluitvorming in de fysieke leefomgeving. Eenvoudiger lijkt het er in ieder geval niet op te worden. En de rechtszekerheid is en blijft een groot aandachtspunt.

 

Afbeelding: Phi Architectuur

ambiguïteit-blackwhite

Ambiguïteit

Ambiguïteit

[dit artikel komt van njb.nl en is geschreven door Ybo Buruma op 22 februari 2016]

JuristiHet is een moeilijk woord, ambiguïteit. Het komt van het Latijnse ambiguus, wisselend, dubbelzinnig en het Latijnse agere, doen, handelen. Ik kom erop vanwege een uitspraak van de Amerikaanse Supreme Court justice Antonin Scalia die deze week is overleden: “The main business of a lawyer is to take the romance, the mystery, the irony, the ambiguity out of everything he touches”.

 

De man werd door sommigen als een humoristische, scherpzinnige intellectueel beschouwd en door anderen als een rechtse rotzak die zich aan de letter van de wet hield en de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever erbij haalde als het hem uitkwam. Dat heeft niets met ambiguïteit te maken, maar met verschil in waardering.

 

Scalia heeft gelijk voor zover de rechter in een conflict een ondubbelzinnig antwoord moet geven en een advocaat ondubbelzinnig aan de kant van zijn cliënt moet staan. Maar daarmee is niet alles gezegd. De rechter kan ook beslissen dat een verdachte echt een straf verdient, maar dat die straf zo min mogelijk in de weg moet staan aan zijn resocialisatie. In haar mooie, recente Leidse oratie heeft Pauline Schuyt erop gewezen dat het tijd wordt de idee van resocialisatie weer op te poetsen. En de advocaat kan er (al dan niet met zijn cliënt) diep van doordrongen zijn, dat de wanpresterende wederpartij weliswaar moet worden aangesproken, maar dat deze toch liefst als klant behouden blijft. Beide voorbeelden illustreren het belang van in de kern wisselend, dubbelzinnig handelen: ‘nu wel zus, maar met het oog op morgen toch ook zo”. Zo bezien doet een jurist zijn werk slecht als hij de ambiguïteit uit alles wat hij aanraakt haalt. Hij brengt juist een tijdsdimensie in, die anderen in het geweld van het moment vergeten. En die tijdsdimensie levert een dubbelzinnigheid op.

 

Ik zou deze aanvaarding van dubbelzinnigheid ook graag zien in de discussies over de vluchtelingen. Er zijn tegengestelde standpunten bekend over het probleem in abstracto: sommigen vrezen dat Europa en Nederland onder de voet worden gelopen onder meer door mensen die niet voor vervolging en oorlogsgeweld vluchten, anderen wijzen op de realiteit van het oorlogsgeweld in Irak en Syrië. Ook dat heeft niet met ambiguïteit te maken, maar met verschil in standpunt. Laat ik een oordeel dienaangaande voor me houden maar de tijds­dimensie toevoegen: natuurlijk willen we Noord-Afrikaanse would be vluchtelingen onderscheiden van de echte. Maar blijven we naar mensen die hier zijn aangekomen kijken alsof ze misschien niet ‘echte’ vluchtelingen zijn? Ik vrees van wel en ik vrees dat ons brein daarbij een oude streek van ontmenselijking uithaalt – waardoor we niet hoeven te leven met de onzekerheid van ‘misschien een echte vluchteling’. Een voorbeeld daarvan hoorde ik toen ik een lezing aan vluchtelingen gaf en ik vroeg of zij wel eens werden uitgescholden. Een modieus geklede Syrische docente Engels vertelde dat het erg meeviel en dat ze veel vriende­lijkheid ontmoette. Nu had ik dankzij het prachtboek van Rodaan Al Galidi, Hoe ik talent voor het leven kreeg, wel begrepen dat vluchtelingen jegens Nederlanders (dus ook jegens mij) op hun hoede zijn en misschien ook wel moeten zijn. Dus ik vroeg door. Net als Al Galidi gaf ze op onthutsende wijze blijk van begrip voor de moeite die veel Nederlanders met hun komst hebben. Op straat wordt ze wel eens uitgescholden, maar ze haastte zich te zeggen dat het niet vaak gebeurt, en dat het haar dan nauwelijks raakt. Maar wat ze wel erg vond was het volgende. Tijdens een ruzie tussen twee vluchtelingen in opvangcentrum Heumensoord ging een vriend van een van de twee erbij staan om de kemphanen te sussen. Er kwam een bewaker en die zei dat de vriend moest oprotten. De charmante vrouw wendde zich tot hem en zei dat het gebruikelijk is in Syrië dat bij ruzie een familielid of vriend probeert te bemiddelen. Daarop zei de bewaker: dat doen de beesten ook, maar wij hier in Nederland niet – wegwezen!

 

De vergelijking met de beesten is te idioot voor woorden. Maar de subtekst is dreigend: jullie zijn van een ander soort. Met dergelijke woorden ontdoe je de ander van haar beschermende waardigheid, en laat je merken dat die ander niet tot jouw morele gemeenschap behoort. Dat voelde de vrouw uit Syrië. Het is een heldere benadering. Het is de benadering die de ambiguïteit mist van ‘vandaag weten we niet of je mag blijven, maar zo ja dan ben je morgen welkom”.

Natuurlijk zijn het juristen die een ondubbelzinnig einde kunnen maken aan iemands onzeker­heid omtrent de vluchtelingenstatus. Maar het zijn ook juristen die legitimeren dat er nog even gewacht moet worden – die de ambiguïteit van het bestaan van iemand die in potentie morgen een andere status heeft dan vandaag in stand laten. En het is vast een jurist geweest die beredeneerde dat de vluchtelingen in Heumensoord – omdat ze formeel gezien nog geen asielzoeker zouden zijn – geen € 12,95 per week aan leefgeld hoeven te krijgen. Het is het type jurist dat niet wil vooruitlopen op de zaken. Hij vergeet dat er steeds ambiguïteit is, of je kiest voor ‘we behandelen je op een wijze waarop we zelf behandeld zouden willen worden, maar als je geen vluchteling bent sturen we je weg’ dan wel voor ‘we behandelen je als bedrieger, maar als je dat niet bent mag je blijven’.

 

Anders dan Scalia geloof ik niet dat het het belangrijkst is dat de jurist steeds de ambiguïteit van een situatie waarmee hij van doen heeft opheft, maar dat hij ook in staat is een kwalificatie te geven die van toepassing is als latere (of later bekende) gegevens niet dwingen tot een andere kwalificatie.

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2016/396, afl. 8.