ECLI:NL:CBB:2005:AT8543, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-06-2005, AWB 05/415 — CBB:2005:AT8543

Samenvatting

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in zijn uitspraak van hedenmiddag het beroep tegen de weigering van AFM (Autoriteit Financiële Markten) op te treden tegen het voorgenomen tenderbod van Bergson op aandelen Hunter Douglas ongegrond verklaard. Het besluit van AFM blijft dus in stand. Franklin Templeton Investment Funds en drie andere houders van aandelen Hunter Douglas hebben de AFM gevraagd om maatregelen te nemen tegen het voornemen van Bergson Holdings N.V. om een openbaar tenderbod uit te brengen op 10.500.000 gewone aandelen in het kapitaal van Hunter Douglas. Bergson is met het oog op dit tenderbod opgericht door R. Sonnenberg, die zelf toen 87,3% van het geplaatste kapitaal van Hunter Douglas controleerde. Bergson is van plan het tenderbod te doen, nadat Hunter Douglas cumulatief preferente aandelen ter waarde van EUR 60.000.000 heeft uitgegeven en geplaatst bij ING Corporate Investments Participaties B.V. Deze uitgifte heeft tot gevolg dat het aandeel van Sonnenberg (deels via Bergson) in het geplaatste kapitaal tot beneden de 30% daalt. Volgens Franklin is de uitgifte van cumprefs een truc om aan de regels ter bescherming van minderheidsaandeelhouders te ontkomen en moet de AFM als toezichthouder optreden. De AFM vond dat van schending van deze regels niet bleek en gaf een afwijzende reactie op het verzoek van Franklin. Het Besluit toezicht effectenverkeer stelt regels over het tenderbod. Volgens artikel 9l mag de bieder bij aanvaarding niet meer dan 30% van het geplaatste kapitaal in de doelvennootschap gaan houden. Het College constateert dat de bewoordingen van deze bepaling duidelijk zijn: uitsluitend het percentage van het geplaatste kapitaal dat direct of indirect wordt gehouden, is van belang. Niet van belang is welke mate van zeggenschap de bieder vóór of na het tenderbod heeft. Dat Sonnenberg zowel vóór als na het tenderbod over meer dan 30% van de stemrechten beschikt, is voor de toepasselijkheid van artikel 9l niet van belang. Dat de bepaling slechts zou mogen strekken tot facilitering van het verkrijgen van een strategisch minderheidsbelang, staat niet in de tekst van het artikel. Ook is er geen steun voor de vinden in de toelichting op de regeling. Niet valt volgens het College uit te sluiten dat feiten of gebeurtenissen voorafgaand aan het gestand doen van het tenderbod van belang kunnen zijn bij de uitleg en toepassing van artikel 9l. Dit zal slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden het geval kunnen zijn. Van zodanige omstandigheden is volgens het College niet gebleken. Veel bezwaren van Franklin zijn inherent aan een tenderbod en kunnen, omdat de wetgever dit bod toelaat, niet als uitzonderlijk worden aangemerkt. Dat een aanzienlijk deel van het geplaatste kapitaal preferente en cumulatief preferente aandelen betreft, maakt dit niet anders. De wetgever heeft er immers voor gekozen geen onderscheid te maken tussen verschillende soorten aandelen. Dat de uitgifte van cumulatief preferente aandelen mede geschiedt om Sonnenberg in een zodanige positie te brengen, dat hij minder dan 30% van het geplaatste kapitaal in Hunter Douglas houdt, is ook niet zodanig uitzonderlijk, dat deze uitgifte niet in aanmerking zou moeten worden genomen. Deze uitgifte is mede ingegeven door de financieringsbehoefte van de vennootschap en dus niet uitsluitend om een tenderbod mogelijk te maken. Dat de argumenten die Hunter Douglas aan de uitgfite ten grondslag legt onmiskenbaar onjuist zijn, is niet gebleken. Het College geeft aan dat het zijn taak te buiten gaat om de biedingsvoorschriften, die op zich duidelijk zijn, aan te passen om tegemoet te komen aan bezwaren als die van Franklin.