ECLI:NL:CBB:2025:132, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-03-2025, 23/757 — CBB:2025:132

Samenvatting

Hoger beroep slaagt gedeeltelijk. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van het overtreden van het functievermengingsverbod. In artikel 25l van de Mw is bepaald dat, indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, moet worden voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten. Een noodzakelijk verband is niet vereist tussen de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid en de economische activiteit. Met de leningen werd Oost NL in staat gesteld via de DVI-fondsen te investeren in private equity fondsen die investeren in innovatieve MKB-ondernemers. Met de pre-marketing werd beoogd externe investeringen aan te trekken, zodat via de DVI-fondsen extra kon worden geïnvesteerd en zodoende een extra impuls kon worden gegeven aan deze innovatieve MKB-ondernemers. Dat maakt dat voldoende verband bestaat tussen de subsidieverstrekkingen en de pre-marketing. Beide dragen bij aan de uitvoering van het beleid van de minister dat ziet op de economische activiteit van de DVI-fondsen. In dit geval heeft dezelfde persoon zich zowel met de subsidieverstrekking als met de pre-marketing beziggehouden. Dus in die persoon zijn zowel de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid als een economische activiteit verenigd, wat leidt tot ongeoorloofde functievermenging in de zin van artikel 25l van de Mw. Artikel 25j, eerste lid, van de Mw bepaalt dat een bestuursorgaan een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, niet bevoordeelt boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toekent die verdergaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. Met dit bevoordelingsverbod wordt op dezelfde wijze als met het Europese staatssteunverbod, vervat in artikel 107 van het VWEU, beoogd te voorkomen dat de overheid een (gerelateerd) bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economische activiteiten. De drie criteria voor het Europese staatssteunverbod kunnen op overeenkomstige wijze worden toegepast: (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen, niet-marktconform voordeel en selectiviteit. Artikel 9 van het Besluit M&O luidt dat als bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw wordt aangemerkt de toekenning van een subsidie waarvoor ondernemingen die geen deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon en die geen overheidsbedrijf zijn, niet in aanmerking komen. Uit de nota van toelichting bij artikel 9 van het Besluit M&O blijkt ook dat de wetgever niet heeft beoogd bij deze vorm van bevoordeling af te wijken van de drie criteria die in zijn algemeenheid gelden voor de vaststelling van bevoordeling. Dit betekent dat subsidies waarvoor enkel het overheidsbedrijf Oost NL in aanmerking komt pas als bevoordelend kunnen worden aangemerkt als daaruit een niet-marktconform voordeel voortvloeit. Het College ziet geen aanleiding tot twijfel aan het Commissiebesluit dat de vergoeding voor Oost NL en de investeringen via Oost NL en de DVI-fondsen marktconform zijn. Hiermee is duidelijk dat in dit opzicht geen sprake is geweest van strijd met het bevoordelingsverbod. De conclusie van de rechtbank dat geen sprake was van overtreding van deze artikelen was dan ook juist.