ECLI:NL:RBNHO:2023:12635, Rechtbank Noord-Holland, 15-12-2023, AWB - 20_4350 — RBNHO:2023:12635

Samenvatting

Samenvatting Eiseres is een Nederlandse vennootschap die behoort tot een internationaal opererend tabaksconcern. Aan eiseres zijn (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd naar belastbare bedragen van € 2.850.670.712 (2013), € 2.849.204.122 (2014), € 2.933.077.258 (2015) en € 3.067.630.743 (2016), en zijn vergrijpboetes opgelegd over het jaar 2014 van € 1.614.709, over het jaar 2015 van € 363.205 en over het jaar 2016 van € 125.175.082. Het geschil spitst zich telkens toe op de vraag of de vergoedingen die diverse concernvennootschappen voor leveringen en diensten in rekening hebben gebracht als zakelijk kunnen worden aangemerkt. Daarnaast is in geschil of in verband met een beëindiging van ondernemingsactiviteiten overdrachtswinst had moeten worden genomen. Een van de concernvennootschappen heeft factoringdiensten aan eiseres verricht. De daarvoor jaarlijks in rekening gebrachte factoring fee bevat een risicovergoeding ter dekking van het debiteurenrisico en een jaarlijkse vergoeding voor overige diensten. De rechtbank concludeert dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest dan het risico dat bij het bepalen van de risicovergoeding tot uitgangspunt is genomen, dat de overige diensten een routinematig karakter hadden en dat de factoring fee als geheel als onzakelijk moet worden gekwalificeerd. Eiseres heeft het vermoeden dat het nadeel dat door het betalen van de factoring fees voor haar is ontstaan zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen haar en de dienstverlener niet ontzenuwd. In 2016 heeft binnen het tabaksconcern een reorganisatie plaatsgevonden waarbij verschillende tussen concernvennootschappen gesloten overeenkomsten zijn beëindigd. De rechtbank concludeert dat sprake is geweest van een samenhangend geheel van rechtshandelingen, waarbij een Nederlandse concernvennootschap haar ondernemingsactiviteiten op het gebied van de export van tabaksproducten, inclusief de functies die daarbij worden uitgeoefend, de risico’s die daarbij worden gelopen en de gehele winstpotentie die daaraan is verbonden, heeft overgedragen aan een concernvennootschap in het Verenigd Koninkrijk. Voor de correctie in verband met de overdrachtswinst grijpt de rechtbank aan bij de geprognotiseerde kasstromen uit de onderneming en informatie die bekend was op het moment dat tot overdracht werd besloten. De conclusies ter zake van de factoring en de beëindiging van de ondernemingsactiviteiten in Nederland leiden ertoe dat voor ieder van de jaren 2014 tot en met 2016 sprake is van een gebrek in de aangifte. Eiseres heeft voor deze jaren aangifte gedaan naar negatieve belastbare bedragen. Voor de jaren 2014 en 2016 ontstaat na correctie een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting, ook indien de correcties die met toepassing van omkering en verzwaring zijn komen vast te staan buiten beschouwing blijven. Voor het jaar 2015 blijft de verschuldigde belasting ook na correctie nihil. Indien de aangifte was gevolgd, had dit ertoe geleid dat eiseres door middel van verliesverrekening had kunnen bewerkstelligen dat aanmerkelijk minder belasting verschuldigd zou zijn dan de werkelijk verschuldigde belasting. Ten tijde van het doen van de aangiften wist eiseres dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven in ieder van deze jaren en van een pleitbaar standpunt is de rechtbank hierbij niet gebleken. De bewijslast wordt daarom omgekeerd en verzwaard. Voor het jaar 2013 volgt dit uit de uitspraak van de rechtbank van 17 oktober 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8937. Ter financiering van hun activiteiten hebben de concernvennootschappen beursgenoteerde obligaties uitgegeven onder het zogenoemde EMTN Programme van het tabaksconcern, waarvoor de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk zich garant heeft gesteld. Een in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij van eiseres heeft daarvoor jaarlijks een garantie fee betaald aan de Britse moedermaatschappij. De rechtbank oordeelt dat: - de garantie fees geen uitgaven zijn die hun oorsprong vinden in de aanvaarding van aansprakelijkheid door de dochtermaatschappij voor schulden van een gelieerde vennootschap; - het EMTN Programme geen kredietarrangement is in de zin van het Paraplukredietarrest (ECLI:NL:HR:2013:BW6520); - eiseres heeft doen blijken dat een niet van de winst afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden; - eiseres niet heeft doen blijken dat in de jaren waarin de garantiefees zijn verstrekt bij kredietbeoordelingen geen rekening behoefde te worden gehouden met impliciete garantie; - eiseres niet heeft doen blijken dat haar dochtermaatschappij niet een dermate groot strategisch belang had voor het concern dat haar afgeleide rating niet aansloot bij de concernrating, zodat de betaalde garantiefees door het effect van impliciete garantie in hun geheel niet at arm’s length zijn; - eiseres geen stellingen heeft aangevoerd die het uit de omvang van de correcties (de gehele garantie fee) volgende geobjectiveerde vermoeden van bewustheid kunnen weerleggen, dat het nadeel dat eiseres ondervindt als gevolg van de betaling van de garantie fees zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid met haar moedermaatschappij. Een concernvennootschap brengt aan eiseres onder meer een vergoeding overeenkomend met een percentage van de winst van eiseres (profit split) in rekening voor activiteiten ten behoeve van het tabaksconcern die leiden tot kostenbesparingen bij eiseres. De rechtbank oordeelt dat eiseres er niet in slaagt te bewijzen dat de concernvennootschap een unieke bijdrage levert aan het tabaksconcern die de overeengekomen profit split kan rechtvaardigen. De concernvennootschap brengt aan eiseres voorts een vergoeding overeenkomend met een opslag van 12% op de kosten in rekening voor dienstverlening betreffende de productie van sigaretten. De rechtbank oordeelt dat eiseres in het kader van de omkering en verzwaring van de bewijslast niet heeft kunnen volstaan met een verwijzing naar de functionele analyse, aangezien die is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de concernvennootschap kan worden vergeleken met een producent. Eiseres betaalt de concernvennootschap ten slotte sinds april 2012 een vergoeding van 10% op de kosten exclusief grondstoffen voor de productie van sigaretten als toll manufacturer, waar voordien tot de grondslag van deze vergoeding tevens de kosten van grondstoffen werden gerekend. De rechtbank stelt vast dat de goederenstroom gelijk is gebleven en dat eiseres operationeel verantwoordelijk is gebleven voor het productieproces. De rechtbank oordeelt dat het op de weg van eiseres had gelegen feiten te stellen en te bewijzen waaruit volgt dat het zakelijk was om de beloningsgrondslag te wijzigen, hetgeen zij onvoldoende heeft gedaan. Ten aanzien van een door verweerder aangebrachte correctie in verband met reorganisatiekosten is de rechtbank van oordeel dat die correctie ten onrechte is aangebracht. Eiseres heeft Innovations and Technology (I&T) royalty’s betaald van 2% (later 3%) van de netto omzet behaald met gebruikmaking van een licentie die door een concernvennootschap ter beschikking is gesteld. Daarnaast heeft zij 5% trade mark royalty’s betaald die niet in geschil zijn. De rechtbank overweegt dat de vergoedingen zich in een verrekenprijsgeschil binnen een bepaalde bandbreedte mogen bevinden, zodat eiseres in het kader van de omkering en verzwaring in haar bewijslast is geslaagd indien zij doet blijken dat de totale royalty van 7% of de afzonderlijke 2% I&T royalty’s at arm’s length is. Eiseres slaagt echter niet in haar bewijslast. Eiseres heeft deelnemingen gefinancierd met langlopende obligatieleningen. De rechtbank verwerpt onder verwijzing naar het Triple Dip-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1102) het betoog van verweerder dat het onzakelijk is om de looptijd van deze leningen niet te koppelen aan de operationele resultaten van eiseres maar aan de deelnemingen. De leningen zijn overeengekomen met niet gelieerde partijen en de gelden zijn aangewend voor de aankoop van de deelnemingen. De leningsvoorwaarden zijn als zakelijk te beschouwen. Eiseres en verweerder hebben eind 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij zij zijn overeengekomen dat een geschil over correcties in verband met de beëindiging van Russische en Turkse licentierechten in de periode 2004 - 2009 zou blijven rusten zolang verweerder een vorm van compensatie verkreeg in de vorm van heffingsrechten over winsten uit Italiaanse, Sloveense, Kroatische en Oostenrijkse licenties. De discussie zou niet worden hervat als aan bepaalde voorwaarden werd voldaan. De rechtbank concludeert dat eiseres de daarvoor relevante feiten niet heeft doen blijken. De rechtbank concludeert voorts dat eiseres wat betreft de door verweerder toegepaste correcties onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en bij betwisting heeft doen blijken waaruit volgt dat en in hoeverre de aan deze correcties ten grondslag liggende waarden onjuist zijn. De rechtbank oordeelt dat bij de correctie van verrekenprijzen geen sprake is van strijd met het Europees recht. Uit het Hornbacharrest (ECLI:EU:C:2018:366) volgt dat het VWEU in beginsel niet in de weg staan aan een regeling zoals vervat in artikel 8b van de Wet Vpb. Eiseres had zonder buitensporige administratieve moeite aannemelijk kunnen maken dat de transacties zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met de daarbij betrokken concernvennootschappen, maar zij heeft dergelijke redenen niet aangevoerd. Van strijd met de vrijheid van vestiging is evenmin sprake. De rechtbank oordeelt ten aanzien van de boete in verband met de factoring fees dat eiseres moet hebben geweten dat het werkelijk gelopen incassorisico aanzienlijk geringer was dat het incassorisico waar de risicovergoeding op is gebaseerd en dat de factoringwerkzaamheden administratief van aard zijn. De rechtbank oordeelt dat het niet anders kan zijn dan dat eiseres door de betaalde factoring fees bij haar aangiften in aftrek te brengen heeft geweten dat hierdoor te weinig vennootschapsbelasting zou worden geheven of althans de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard. De rechtbank oordeelt dat van een pleitbaar standpunt geen sprake is en acht de boete in beginsel passend en geboden, zij het dat deze wordt verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank oordeelt inzake de boetes in verband met de profit split en de dienstverlening als toll manufacturer dat uit het feit dat is voldaan aan het bewustheidsvereiste voor omkering en verzwaring niet volgt dat tevens is voldaan aan de vereisten voor het aannemen van opzet en dat verweerder opzet onvoldoende heeft onderbouwd zodat die boetes dienen te vervallen. De rechtbank oordeelt ten aanzien van de boete in verband met de overdracht van ondernemingsactiviteiten dat overtuigend is aangetoond dat eiseres zich van deze overdracht bewust was en dat zij ervan op de hoogte was dat de overdracht een zeer substantiële waarde vertegenwoordigde. Naar het oordeel van de rechtbank is het buiten redelijke twijfel dat het een bewuste keuze is geweest om geen enkele winst te begrijpen in het belastbare bedrag dat eiseres zelf heeft aangegeven. De rechtbank concludeert dat eiseres opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan en dat de opzet erop gericht was dat te weinig belasting zou worden geheven. Van een pleitbaar standpunt is geen sprake. De rechtbank concludeert dat eiseres in verband met de overdracht van de ondernemingsactiviteiten opzettelijk een winst van bijna € 1,7 miljard buiten haar aangifte vennootschapsbelasting heeft gehouden. De rechtbank rekent haar dit ernstig aan, omdat belastingontduiking een ernstige inbreuk maakt op de gemeenschapsbelangen en op de individuele belangen van eerlijke belastingbetalers. Handelingen zoals die van eiseres dragen bovendien bij aan het ondermijnen van de belastingmoraal. Een stevige boete is daarom op zijn plaats. Deze wordt nog wel verminderd in verband met overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank verklaart de beroepen gegrond, vernietigt de navorderingsaanslag 2013, vermindert de aanslagen tot belastbare bedragen van € 84.786.447 (2014), € 96.347.089 (2015 en € 1.646.235.599 (2016) en vermindert de boetebeschikkingen tot € 278.592 (2014), € 282.564 (2015) en € 106.382.065 (2016).