ECLI:NL:RBROT:2021:13747, Rechtbank Rotterdam, 18-11-2021, ROT 20/1122 en ROT 20/1136 — RBROT:2021:13747

Samenvatting

Bij besluit van 6 maart 2019 (het primaire besluit) heeft de ACM aan Amex een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat Amex aan KLM in het kader van haar bestaande en toekomstige co-brandingsamenwerking een vergoeding mag betalen die per transactie niet meer bedraagt dan 0,3% van de transactiewaarde als bedoeld in artikel 4 in verbinding met artikel 5 van Verordening (EU) 2015/751 betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties. Het Hof heeft in het Amex-arrest niet de vervolgvraag beantwoord welke gevolgen in het kader van de artikelen 4 en 5 van de Verordening moeten worden verbonden aan de gelijkstelling van een driepartijenschema met co-brandingpartner die niet handelt als uitgever met een vierpartijenschema. De rechtbank zal daarom de Verordening nader moeten interpreteren. Daarbij heeft de rechtbank zich de vraag gesteld of zij prejudiciële vragen zou moeten stellen. Zij ziet daar echter van af omdat zij, hoewel er wellicht meerdere interpretaties mogelijk zijn, geen ruimte ziet voor redelijke twijfel aan de juiste interpretatie van de Verordening (arrest van het Hof van 8 oktober 2021 inzake Consorzio, ECLI:EU:C:2021:799). Als de benadering van de ACM juist zou zijn en de positie van een co-brandingpartner in een samenwerking met een driepartijenschema zonder meer kan worden gelijkgesteld met de positie van een uitgever in een vierpartijenschema, valt niet in te zien waarom de Uniewetgever de zinsnede ‘gelijkwaardig oogmerk of effect’ heeft toegevoegd aan artikel 5 bij de uitbreiding van de gelijkstelling in artikel 1, vijfde lid, tot driepartijenschema’s met een co-brandingpartner of agent. Verder volgt ook uit het Amex-arrest dat een vergoeding in het kader van een co-brandingovereenkomst niet zonder meer als afwikkelingsvergoeding moet worden beschouwd. De gelijkstelling van een driepartijenschema met een co-brandingpartner of agent met een vierpartijenschema is in een laat stadium van het wetgevingsproces toegevoegd door het Europees Parlement. Eerst met het standpunt van het Europees Parlement werd in de Verordening als doelstelling het creëren van een level playing field tussen vierpartijenschema’s en driepartijenschema’s met een co-brandingpartner of agent van belang. Die laatste doelstelling staat niet op zichzelf maar moet steeds in samenhang met de primaire doelstelling van de Verordening worden bezien. Zou dat niet zo zijn, dan valt niet in te zien waarom driepartijenschema’s niet in het algemeen onder de reikwijdte van de Verordening zijn gebracht. Daar heeft de Uniewetgever niet voor gekozen. Het waren juist de door vierpartijenschema’s veroorzaakte belemmeringen van de interne markt en hogere consumentenprijzen die de aanleiding voor de Verordening vormden. De vergoedingen die een driepartijenschema aan een co-brandingpartner die geen uitgever is betaalt, zullen daarom tot vergelijkbare problemen (marktfalen) moeten leiden als bij een vierpartijenschema om de doelstelling van het level playing field te activeren, omdat anders ongelijke gevallen gelijk worden behandeld. Om vast te kunnen stellen of diezelfde problemen zich voordoen in een driepartijenschema met co-brandingpartner die niet als uitgever optreedt, zal het effect moeten worden onderzocht van de betalingen aan de co-brandingpartner voor de interne markt en de transactiekosten van consumenten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de ACM haar standpunt dat alle vergoedingen die Amex aan KLM betaalt moeten worden aangemerkt als impliciete afwikkelingsvergoeding, onvoldoende gemotiveerd heeft door niet aannemelijk te maken dat die vergoedingen een gelijkwaardig oogmerk of effect hebben als een afwikkelingsvergoeding. Daarom staat niet vast dat Amex artikel 4 in verbinding met artikel 5 van de Verordening heeft overtreden.